Es loable la intención legislativa de buscar mayor transparencia y seguridad en las actuaciones arbitrales, lo que naturalmente responde a los últimos eventos de corrupción en materia arbitral, que confiamos puedan aislarse y no manchar lo que con gran esfuerzo se ha logrado a lo largo de los últimos años. Sin embargo, preocupan los desaciertos cometidos en la búsqueda de enmendar lo anterior.
La Ley de Arbitraje peruana no fue la excepción a la tendencia de uniformizar la legislación aplicable en el tratamiento de los arbitrajes internacionales basándose en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional.
En 2008 se promulgó el Decreto Legislativo No 1071, basado en la referida Ley Modelo con las enmiendas aprobadas en el año 2006. Fue un gran paso en la comunidad arbitral nacional, pero no solamente a nivel local sino que también consolidó al Perú como una sede arbitral muy atractiva para arbitrajes internacionales.
A ello se le sumó el respeto generalizado de sus cortes judiciales a lo resuelto en sede arbitral, limitando en gran medida su revisión a lo estrictamente previsto en la ley, sin entrar al fondo de lo resuelto. A lo largo de los años, la confianza de los inversionistas se ha ido haciendo cada vez más sólida.
Desde que entró en vigencia, 12 años atrás, la Ley de Arbitraje Peruana ha sido modificada únicamente en dos oportunidades. Y es que, en términos generales, su normativa venía funcionando positivamente para los arbitrajes nacionales e internacionales llevados a cabo bajo su aplicación.
Las modificaciones han respondido esencialmente a intentar regular más aspectos de los arbitrajes especiales, como por ejemplo los relativos a la contratación pública, así como los de un desconocido y nada usado “arbitraje popular”, el cual aún no tiene reglamentación, pese haber transcurrido más de 5 años desde que se dispuso aprobarlo. La intención de expandir el arbitraje a todos los ciudadanos y a un costo razonable no ha quedado más que en la letra de una bienintencionada canción.
Otro aspecto que motivó cambios tiene que ver con las inscripciones de medidas cautelares y laudos en los registros públicos del Perú. Es loable la intención legislativa de buscar mayor transparencia y seguridad en las actuaciones arbitrales, lo que naturalmente responde a los últimos eventos negativos de corrupción en materia arbitral, que confiamos puedan aislarse y no manchar lo que con gran esfuerzo se ha logrado a lo largo de los últimos años. Sin embargo, preocupan los desaciertos cometidos en la búsqueda de enmendar lo anterior.
Una primera alerta la da el Decreto Legislativo No. 1231, publicado el 20 de septiembre de 2015. La nueva regulación estableció como única regla el arbitraje de Derecho e institucional en el “arbitraje popular”, descartando el arbitraje de conciencia y ad–hoc, justo los ingredientes necesarios para la resolución de este tipo de conflictos.
Por otra parte, se normó una indebida medida cautelar automática: cuando una demanda o reconvención tratase sobre materias inscribibles en el registro público —derecho de propiedad, por ejemplo—, el tribunal tendría la obligación, de oficio, de inscribir o anotar en el registro público la demanda o reconvención.
Adiós a la apariencia de buen derecho —posibilidad razonable de la demanda— y peligro en la demora por el riesgo de daño no resarcible adecuadamente.
La ley creó una impensable modalidad de medida cautelar en la que no están presentes las garantías de audiencia, contradicción e igualdad y prohibición de indefensión. Esta norma es absolutamente inconstitucional, al violar el derecho a la defensa y a la tutela jurisdiccional. De igual modo, es contraria al artículo 14.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como a los artículos 8.1° y 25.1° del Pacto de San José de Costa Rica.
La justificación fue “… garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de fraudes y la afectación de derechos de terceros, a través del uso indebido de la institución arbitral…”. Sin embargo, no puede legislarse en negativo, inutilizando figuras jurídicas y afectando gravemente garantías constitucionales.
La cereza del postre es que se dispuso: “Para que se inscriba en los Registros Públicos el laudo que comprenda a una parte no signataria, (…) la decisión arbitral deberá encontrarse motivada de manera expresa”.
La Ley de Arbitraje peruana es pionera en legislar la doctrina creada por el leading case Dow Chemical, pero tal logro se opaca con este tipo de regulaciones: ¿quién va evaluar si el laudo está motivado? Pareciera que el Registrador Público Peruano. Un funcionario público calificará la motivación de un tribunal arbitral. Es, a todas luces, inconstitucional.
La segunda alerta en la materia son las modificaciones contenidas en el Decreto de Urgencia No. 020-2020, de 24 de enero de 2020, que regularon un indebido e inconstitucional privilegio a favor del Estado cuando es parte en un arbitraje.
En arbitrajes sobre contratación pública, si el contratista quiere acceder a una medida cautelar, sólo puede ofrecer como caución o contracautela una fianza equivalente al 10% del monto total del contrato. Nos hemos olvidado de que la tutela jurisdiccional efectiva no es tal sin las medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la decisión futura. Como bien dice Joan Picó i Junoy, el legislador no puede eliminar o restringir la posibilidad de acceder a ellas.
¿De qué más nos hemos olvidado? Pues que Tribunales internacionales, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han reconocido en su jurisprudencia el rango constitucional del derecho a la tutela cautelar. Tribunales Constitucionales como el español y el peruano no se han quedado atrás.
Por si lo anterior fuera poco, esta disposición también viola el artículo 62° de la Constitución peruana referido a la libertad de contratar. Dicha norma constitucional establece que los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Es decir, el Estado renuncia a su imperio y se somete como una parte más, sin ningún privilegio, a la jurisdicción arbitral.
Sólo nos va quedando que algún juez o árbitro valiente realice un control difuso de la constitucionalidad y se inaplique para el caso concreto esta norma incompatible con nuestra Constitución. Dicha facultad ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional peruano en el precedente 142-2011-PA/TC.
Finalmente, pese a la lucha por no aplicar cuestiones judiciales que entorpezcan el desarrollo del proceso arbitral, se incorpora la figura del abandono en el arbitraje tras 4 meses en los casos que el Estado es parte, de oficio o a pedido de parte. No siendo suficiente, se ha dispuesto que si el arbitraje es institucional, esa declaración será efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje: alguien que no es árbitro, es investido de la facultad de archivar un arbitraje. Inaudito.
Hacemos un llamado al sistema legislativo peruano para no alejarse del sentido constitucional sobre el cual descansa la institución arbitral. El Derecho es una ciencia y los actores arbitrales debemos reflexionar para hacer ciencia útil. No permitamos que nos conviertan en meros operadores de un sistema, sin cuestionar si es justo o injusto. Busquemos ser parte del cambio.
* Esta columna es una versión reducida en castellano de “Amendments to the Peruvian Arbitration Act: The good, the bad and the ugly (https://www.ibanet.org/Article/NewDetail.aspx?ArticleUid=115aa8ed-2546-46d8-b009- 12fb49921c1f)“, publicada en el sitio web de la International Bar Association (https://www.ibanet.org/), el 26 de noviembre de 2020.
** Verónica de Noriega Madalengoitia (https://idealex.press/peru-ya-tiene-su-primer- listado-de-mujeres-arbitros/) es abogada de Universidad de Lima, miembro de ArbitralWomen y de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción. También es árbitro miembro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Adrián Simons Pino (https://idealex.press/corte-idh-supervision-cuando-el-estado-omite-es-complice/) es abogado litigante y árbitro. Fue Agente del Estado peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ha sido profesor de derecho procesal y es especialista en derecho constitucional y derecho regulatorio en telecomunicaciones, pesquería e hidrocarburos. Ambos son socios del estudio Simons Abogados (https://simonsabogados.com/).
